CONTESTAÇÃO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Prof.Esp.
Alcenisio Técio Leite de Sá
DOS
PRAZOS PARA CONTESTAR
Antes de adentrar as
matérias que devem ser alegadas na contestação, é importante tratarmos do prazo
para sua apresentação.
Não
havendo acordo, abre-se o prazo para a contestação; e a contagem do prazo, em
dias úteis, será feita nos termos do art. 335 do NCPC:
Art.
335. O réu poderá oferecer contestação, por petição, no prazo de 15 (quinze)
dias, cujo termo inicial será a data:
I -
da audiência de conciliação ou de mediação, ou da última sessão de conciliação,
quando qualquer parte não comparecer ou, comparecendo, não houver autocomposição;
II - do protocolo do pedido
de cancelamento da audiência de conciliação ou de mediação apresentado pelo
réu, quando ocorrer a hipótese do art. 334,
§ 4º, inciso I;
III
- prevista no art. 231, de acordo
com o modo como foi feita a citação, nos demais casos.
Se não houver acordo, o
prazo para contestação será de 15 (quinze) dias
será contado contados da audiência ou da última sessão (se houver várias
sessões de audiência de conciliação).
Se a audiência não
aconteceu, por desinteresse das partes (autor, na petição inicial e réu, por
petição dez dias antes da marcação da audiência) o prazo de 15 (quinze) dias
será contado do protocolo da petição de cancelamento da audiência do réu.
Não
se admite que a contestação seja feita oralmente na audiência de conciliação ou
mediação haja vista que a legislação traz obrigatoriamente a expressão
"por petição", conforme consta do caput do art. 335 do NCPC.
Nos
demais casos, em que não há possibilidade conciliação ou mediação pela natureza
do direito pleiteado, aplica-se o art. 231 do NCPC:
Art.
231. Salvo disposição em sentido diverso, considera-se dia do começo do prazo:
I - a data de juntada aos
autos do aviso de recebimento, quando a citação ou a intimação for pelo
correio;
II
- a data de juntada aos autos do mandado cumprido, quando a citação ou a
intimação for por oficial de justiça;
III - a data de ocorrência
da citação ou da intimação, quando ela se der por ato do escrivão ou do chefe
de secretaria;
IV - o dia útil seguinte ao
fim da dilação assinada pelo juiz, quando a citação ou a intimação for por
edital;
V -
o dia útil seguinte à consulta ao teor da citação ou da intimação ou ao término
do prazo para que a consulta se dê, quando a citação ou a intimação for
eletrônica;
VI - a data de juntada do
comunicado de que trata o art. 232 ou, não havendo esse, a data de juntada da
carta aos autos de origem devidamente cumprida, quando a citação ou a intimação
se realizar em cumprimento de carta;
VII
- a data de publicação, quando a intimação se der pelo Diário da Justiça
impresso ou eletrônico;
VIII
- o dia da carga, quando a intimação se der por meio da retirada dos autos, em
carga, do cartório ou da secretaria.
LITISCONSÓRCIO
PASSIVO
Contagem de prazo para a
contestação quando houver litisconsórcio passivo:
Art.
335. § 1º No caso de litisconsórcio passivo, ocorrendo a hipótese do art. 334,
§ 6º, o termo inicial previsto no inciso II será, para cada um dos réus, a data
de apresentação de seu respectivo pedido de cancelamento da audiência.
§
2º Quando ocorrer a hipótese do art. 334, § 4º, inciso II, havendo
litisconsórcio passivo e o autor desistir da ação em relação a réu ainda não
citado, o prazo para resposta correrá da data de intimação da decisão que
homologar a desistência.
No
caso de litisconsórcio passivo e nenhum deles quiser a conciliação (art. 334, §
6º do NCPC),
o prazo é individual para cada um dos réus e será contado o prazo a partir do
protocolo da petição com pedido de cancelamento da audiência realizada por cada
um.
Se
houver mais de um réu (e o direito não admitir autocomposição art. 334, §
4º, II do NCPC)
e, ainda, houver desistência do autor em relação a um réu ainda não citado, o
prazo será contado da intimação da decisão que homologar a desistência.
MATÉRIAS PARA
CONTESTAR
O princípio da concentração
(ou princípio da eventualidade) determina que o réu deva, em sede de
contestação, alegar toda a matéria de defesa, tanto processual, quanto de
mérito.
Não há possibilidade, como ocorre no
processo penal, de aguardar um momento mais propício para expor as teses de
defesa. No processo civil é necessário que o réu deduza todas as matérias de
defesa que serão utilizadas na própria contestação.
Dessa forma, ressalta-se a
grande importância da contestação para a defesa do réu, pois este é o momento
oportuno para que o mesmo possa alegar todas as suas razões, sob pena de não
poder mais se utilizar de determinados argumentos de defesa que não foram
alegados em sede de contestação.
No
artigo 336 do NCPC,
fala-se sobre a contestação:
Art. 336.
Incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as
razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando
as provas que pretende produzir.
A
contestação também deve ser vista como um momento apropriado para o réu
discutir não só a matéria de mérito, como também, matéria de conteúdo
processual, conforme estabelecido no art. 337 do NCPC.
PRELIMINARES DA
CONTESTAÇÃO
A contestação deve ser
estruturada em duas partes: uma parte em que o réu fará a defesa processual (ou
indireta) e uma segunda parte, em que o mesmo fará uma defesa de mérito (ou
direta).
A defesa processual deve
ser feita primeiramente, num tópico separado sob o título:
"Preliminares".
Há defesas processuais que
somente irão retardar o feito, são as chamadas defesas processuais dilatórias.
Elas ocorrem quando o réu alerta o magistrado sobre alguma imperfeição formal
que pode ser sanada. Essas imperfeições, então, pela natureza, não irão causar
a extinção do processo, mas apenas uma ampliação do procedimento, que deverá se
ajustar aos moldes do que fora exigido pela lei.
Por outro lado, há defesas
processuais que causam a extinção do processo antes mesmo que o magistrado
analise o mérito da causa; são chamadas defesas processuais peremptórias. Essas
ocorrem quando o réu alerta o magistrado para uma imperfeição formal tão grave
que impede que o feito prossiga seu curso normal, e dessa forma, o juiz
determina que o processo será extinto.
Num terceiro grupo encontram-se
as defesas processuais dilatórias que podem se tornar peremptórias. Essas
ocorrem quando há uma imperfeição formal que não enseja extinção do processo e
que dependa de uma conduta do autor para sanar a imperfeição. Só que o autor
não cumpre a atitude necessária para ajustar a situação, e dessa forma, o vício
não é sanado.
Por isso, uma defesa
processual dilatória se tornou peremptória, e irá ocasionar a extinção do
processo.
Vista
essa classificação das matérias que poderão ser argüidas preliminarmente, agora
será feita a análise de cada matéria que réu poderá alegar nessa parte de sua
contestação, conforme previsto no acordo com o art. 337 do NCPC.
Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:
I -
inexistência ou nulidade da citação;
II
- incompetência absoluta e relativa;
III
- incorreção do valor da causa;
IV
- inépcia da petição inicial;
V -
perempção;
VI
- litispendência;
VII
- coisa julgada;
VIII
- conexão;
IX - incapacidade da parte,
defeito de representação ou falta de autorização;
X - convenção de
arbitragem;
XI
- ausência de legitimidade ou de interesse processual;
XII - falta de caução ou de
outra prestação que a lei exige como preliminar;
XIII
- indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça.
Manteve-se
no NCPC a
mesma estrutura da contestação: matéria de mérito e preliminares processuais;
as principais mudanças foram a ampliação das matérias processuais que podem ser
arguidas em sede de preliminar de contestação. Vamos analisar cada uma delas.
INEXISTÊNCIA OU
NULIDADE DA CITAÇÃO (ART. 337, I DO NCPC)
A
citação, ou seja, é o ato pelo qual o réu, o executado ou o interessado é convocado
para integrar a relação processual, conforme descrito no Art.238:
Art. 238.
Citação é o ato pelo qual são convocados o réu, o executado ou o interessado
para integrar a relação processual.
Podemos
dizer que a citação é ato processual necessário e essencial no processo,
conforme determina o art. 239 do
NCPC.
Art. 239.
Para a validade do processo é indispensável a citação do réu ou do executado,
ressalvadas as hipóteses de indeferimento da petição inicial ou de
improcedência liminar do pedido. Assim, o réu pode alegar a falta ou a nulidade
da citação em sede de preliminar.
Ressalta-se
que, diante da nulidade da citação, caso o réu compareça espontaneamente nos
autos, será suprida a falta ou nulidade de citação, e o prazo para contestação
começará a fluir desta data. É o que diz o art. 239, §
1ºdo NCPC:
Art.
239. (...)
§
1º O comparecimento espontâneo do réu ou do executado supre a falta ou a
nulidade da citação, fluindo a partir desta data o prazo para apresentação de
contestação ou de embargos à execução.
Além
disso, se rejeitada pelo magistrado a alegação de nulidade, tratando de
processo de conhecimento, réu será considerado revel, nos termos do art. 239, § 2º do NCPC:
Art.
239. (...)§ 2º Rejeitada a alegação de nulidade, tratando-se de
processo de:
I -
conhecimento, o réu será considerado revel;
Essa
possibilidade do vício ser sanado automaticamente tem como base o princípio da
instrumentalidade, pelo qual serão considerados válidos, os atos, que embora
sejam realizados de outra forma, tenham cumprido a sua finalidade, previsto no
art. 188 do NCPC
Art. 188.
Os atos e os termos processuais independem de forma determinada, salvo quando a
lei expressamente a exigir, considerando-se válidos os que, realizados de outro
modo, lhe preencham a finalidade essencial.
Percebe-se que a nulidade
ou ausência da citação não ensejará a extinção do processo, e assim, trata-se
de uma defesa processual dilatória, pois apenas irá prolongar o procedimento
até que seja corrigida ou sanada a imperfeição.
INCOMPETÊNCIA
ABSOLUTA E RELATIVA (ART. 337, II DO NCPC)
Toda petição deve ser
dirigida a um juízo competente, ou seja, a um membro do Poder Judiciário que
tenha a função específica de solucionar aquele tipo de demanda.
A definição da competência
se apresenta como requisito fundamental para aquele que deseja ajuizar uma
ação, e por outro, pode ser usado como um importante argumento de na defesa.
Apontam-se vários critérios
para se determinar o juízo competente, dentre os quais, o critério da
competência em razão do valor da causa, em razão da matéria a ser discutida na
demanda, competência funcional dos órgãos que compõem o Poder Judiciário e
competência territorial, que determinará o local apropriado para que seja
proposta uma demanda.
Competência diz-se que é
absoluta quando se tratar da matéria e da hierarquia; e relativa quando se
tratar do território e do valor da causa.
Essa classificação assume
maior importância pelas consequências jurídicas que cada tipo de incompetência
acarreta.
Na incompetência absoluta,
o processo deve ser remetido ao juízo competente, pois a matéria e o grau de
jurisdição não são compatíveis com a demanda em curso.
Já
na incompetência relativa, se as partes nada manifestarem, o vício se
convalida, e, assim, o juízo, que a princípio era incompetente, tornará
competente para analisar a causa, pois não há nenhuma incompatibilidade que
impeça a ocorrência do julgamento. É o que diz o art. 65 do NCPC:
Art.
65. Prorrogar-se-á a competência relativa se o réu não alegar a incompetência
em preliminar de contestação.
Na
preliminar de contestação, com a edição do NCPC,
deve ser arguida pelo réu tanto a incompetência absoluta quanto a incompetência
relativa, nos termos do art. 64 do NCPC.
Art.
64. A incompetência, absoluta ou relativa, será alegada como questão preliminar
de contestação.
Uma grande alteração
promovida pela nova legislação é a possibilidade do réu alegar a incompetência
relativa também em sede de contestação.
Em
relação à incompetência absoluta, uma vez acolhida pelo juízo, o processo não
será extinto, mas deverá ser remetido ao juízo competente, nos termos do
art. 64, §
3º do NCPC:
Art.
64. (...)§ 3º Caso a alegação de incompetência seja acolhida, os autos serão
remetidos ao juízo competente.
No NCPC,
os atos praticados pelo juiz incompetente, salvo decisão judicial em sentido
contrário, serão conservados até que outra decisão seja proferida pelo juiz
competente, se for o caso, nos termos do art. 64, §
4º do NCPC: Art.
64. (...)
§
4º Salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de
decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for
o caso, pelo juízo competente.
Dessa forma, essa defesa
processual também pode ser apontada como dilatória, pois não irá ensejar a
extinção do processo.
INCORREÇÃO DO
VALOR DA CAUSA (ART. 337, III DO NCPC)
Na
nova sistemática do NCPC a
incorreção do valor da causa deve ser alegada em sede de preliminar de
contestação, sob pena de preclusão, ou seja, de perder o momento processual
oportuno para alegar, conforme previsão do art. 293 do NCPC:
Art.
293. O réu poderá impugnar, em preliminar da contestação, o valor atribuído à
causa pelo autor, sob pena de preclusão, e o juiz decidirá a respeito, impondo,
se for o caso, a complementação das custas.
INÉPCIA DA PETIÇÃO
INICIAL (ART. 337, IV DO NCPC)
A petição inicial é um
instrumento pelo qual o autor provoca a atividade judicial para a solução de
seu caso concreto. Por ser um mecanismo de extrema relevância dentro do
processo, a lei enumera inúmeros requisitos que devem ser seguidos para a
estruturação dessa peça inicial.
Tais
requisitos se encontram dispostos nos arts. 319 e 320 do NCPC.
Importante mencionar que o
próprio magistrado pode determinar que o autor emende a petição inicial, quando
perceber a ausência de algum requisito formal.
No
caso do autor não tomar a providência necessária para regularizar a situação no
prazo determinado, a petição inicial será considerada inepta. Tal regra está
prevista no art. 321 do CPC:
Art. 321. O
juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts.
319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o
julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a
emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou
completado.
Parágrafo
único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição
inicial.
O réu, ao alegar a inépcia
da petição inicial, objetiva à extinção do processo sem julgamento do mérito,
ou seja, impossibilidade de julgar o conteúdo do direito tendo em vista um
vício formal não observado.
Art.
330. (...)
§
1º Considera-se inepta a petição inicial quando:
I -
lhe faltar pedido ou causa de pedir;
II -
o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o
pedido genérico;
III
- da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;
IV
- contiver pedidos incompatíveis entre si.
Dessa forma, a alegação de
inépcia da inicial trata-se de defesa processual peremptória, pois objetiva a
extinção do processo, quando o autor não toma as atitudes necessárias para
suprir as deficiências apontadas.
PEREMPÇÃO (ART.
337, V DO NCPC)
Quando o autor deixa de
promover atos e diligências que deveria ter exercido, abandonando a causa por
mais de trinta dias, gera a extinção do processo sem julgamento do mérito em
virtude da inércia do autor, conforme previsto no art.485, V do NCPC:
Art. 485. O
juiz não resolverá o mérito quando:
V -
reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada;
Mas esse comportamento do
autor não irá impedir que o autor ajuíze, novamente, ação idêntica à anterior.
A lei só restringirá o
ajuizamento de outra ação idêntica quando esse comportamento do autor se
repetir por três vezes, deixando que a ação se extinga por sua inércia.
Nesse caso, ocorre o que
chama de perempção.
Assim,
se o autor, ajuizar, numa quarta tentativa, a mesma ação, o réu pode alegar a
perempção, caso em que o processo será extinto, e ao autor somente será
permitido alegar a matéria em sua defesa, caso seja necessário. Tal regra se
encontra prevista no art. 486, §
3º do NCPC:
Art.
486. O pronunciamento judicial que não resolve o mérito não obsta a que a parte
proponha de novo a ação.
§
3º Se o autor der causa, por 3 (três) vezes, a sentença fundada em abandono da
causa, não poderá propor nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe
ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito.
Como essa preliminar
ocasiona a extinção do processo sem julgamento do mérito, trata-se de defesa
processual peremptória
LITISPENDÊNCIA
(ART. 337, VI DO NCPC)
Continuando na análise das
matérias que devem ser arguidas preliminarmente na contestação: litispendência.
Ocorre a litispendência
quando duas causas são idênticas quanto às partes, pedido e causa de pedir, ou
seja, quando se ajuíza uma nova ação que repita outra que já fora ajuizada,
sendo idênticas as partes, o conteúdo e pedido formulado.
Art.
337 (...)
§
1º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente
ajuizada.
§
2º Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de
pedir e o mesmo pedido.
§
3º Há litispendência quando se repete ação que está em curso.
Por
força do art. 485, V,
do NCPC,
essa defesa processual enseja a extinção do processo sem resolução de mérito,
faz com esta também seja uma defesa peremptória.
COISA JULGADA
(ART. 337, VII DO NCPC)
Ocorre coisa julgada quando
uma pessoa ajuíza ação idêntica a uma ação anteriormente decidida.
A litispendência e a coisa
julgada são situações muito semelhantes, sendo que a principal diferença é que
na litispendência o autor ajuíza ação idêntica a uma outra ação em curso, e no
caso da coisa julgada, o autor ajuíza ação idêntica à outra que já fora
julgada.
O
conceito de coisa julgada está no art. 337, §
4º do NCPC:
Art.
337 (...)
§
4º Há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão
transitada em julgado.
Ressalte-se que para
ocorrer a coisa julgada há de se ter uma ação idêntica totalmente definida, ou
seja, sem que haja nenhuma possibilidade de reverter a decisão, pois não cabe
mais nenhum recurso.
Dessa forma, não se pode
permitir que o autor tente buscar uma diferente decisão a respeito de um tema
sobre o qual já tenha tido um pronunciamento judicial definitivo.
Por isso, o réu poderá
argüir preliminarmente em sua contestação, a existência de coisa julgada, sendo
essa uma defesa peremptória, por ensejar a extinção do processo sem julgamento
do mérito.
Conexão (art. 337,
VIII do NCPC)
Causas
conexas são aquelas em que há o mesmo pedido ou a mesma causa de pedir,
conforme previsão do art. 55 do CPC:
Art.
55. Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou
a causa de pedir.
Os
processos de ações conexas serão reunidos para decisão conjunta, salvo se um
deles já houver sido sentenciado, nos termos do art. 55, §
1º do NCPC:
Art.
55. (...)
§
1º Os processos de ações conexas serão reunidos para decisão conjunta, salvo se
um deles já houver sido sentenciado.
Além
disso, serão reunidos para julgamento conjunto os processos que possam gerar
risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos
separadamente, mesmo sem conexão entre eles, o que está disposto no art. 55, §
3º do NCPC:
Art.
55. § 3o Serão reunidos para julgamento conjunto os processos que possam gerar
risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos
separadamente, mesmo sem conexão entre eles. Como essa alegação preliminar
não enseja a extinção do processo, trata-se de defesa processual dilatória.
Incapacidade
da parte, defeito de representação ou falta de autorização (art. 337, IX do
NCPC)
Toda
pessoa é capaz de ser titular de direitos e obrigações na ordem civil, conforme
determina o art. 1º do Código Civil de 2002.
Entretanto, para postular em juízo a pessoa deve estar apta a exercer todos os
seus direitos, conforme determina o art. 70 do NCPC:
Art.
70. Toda pessoa que se encontre no exercício de seus direitos tem capacidade
para estar em juízo.
Dessa
forma, de acordo com o Código Civil Brasileiro,
essa capacidade para o exercício de todos os atos da vida civil se dá com 18
(dezoito) anos completos, de acordo com o que determina o art. 5º do Código Civil de
2002:
Art.
5º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica
habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
No Código
Civil de 2002, são elencadas as pessoas que são relativamente ou
absolutamente incapazes para o exercício dos atos da vida civil:
Absolutamente
incapazes
- os menores de dezesseis
anos;
- os que, por enfermidade
ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática
desses atos;
-os que, mesmo por causa
transitória, não puderem exprimir sua vontade.
Relativamente
incapazes
- os maiores de dezesseis e
menores de dezoito anos;
- os ébrios habituais, os
viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento
reduzido;
- os excepcionais, sem
desenvolvimento mental completo;
- os pródigos.
Assim, para determinados
atos da vida civil, como ser parte em um processo judicial com o objetivo de reivindicar
um direito, aqueles que não possuem capacidade plena, devem ser representados
ou assistidos, pelos pais, tutores ou curadores, de acordo com cada caso.
O
art. 75 do NCPC,
trata de outros casos em que é necessária a representação:
Art.
75. Serão representados em juízo, ativa e passivamente:
I -
a União, pela Advocacia-Geral da União, diretamente ou mediante órgão
vinculado;
II
- o Estado e o Distrito Federal, por seus procuradores;
III
- o Município, por seu prefeito ou procurador;
IV - a autarquia e a
fundação de direito público, por quem a lei do ente federado designar;
V -
a massa falida, pelo administrador judicial;
VI
- a herança jacente ou vacante, por seu curador;
VII
- o espólio, pelo inventariante;
VIII - a pessoa jurídica,
por quem os respectivos atos constitutivos designarem ou, não havendo essa
designação, por seus diretores;
IX
- a sociedade e a associação irregulares e outros entes organizados sem
personalidade jurídica, pela pessoa a quem couber a administração de seus bens;
X -
a pessoa jurídica estrangeira, pelo gerente, representante ou administrador de
sua filial, agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil; XI - o
condomínio, pelo administrador ou síndico.
Assim, o réu verificando
defeitos com relação a essa capacidade postulatória, deve alegar esse fato em
sede de preliminar de contestação, sendo essa uma defesa processual dilatória,
pois o juiz determinará ao autor que regularize a situação.
Ocorre, que se o autor não
corrigir a irregularidade do prazo estipulado, pode ensejar a extinção do
processo, caso em que a alegação dessa defesa deixa de ser dilatória, para se
tornar peremptória.
Convenção
de arbitragem (art. 337, X do NCPC)
A arbitragem depende
exclusivamente da vontade das partes, que entendem que determinado árbitro
melhor solucionaria o conflito.
Quando um conflito
existente entre as partes já houver sido decidido por um árbitro, ou seja, um
terceiro eleito pelas partes para solucionar o caso concreto, essa convenção
pode ser arguida pelo réu em sede de preliminar de contestação, o que
ocasionará a extinção do processo sem resolução do mérito.
Trata-se,
assim, de uma defesa processual peremptória, haja vista que o processo será
extinto sem julgamento do mérito (art. 485, VII do NCPC):
Art.
485. O juiz não resolverá o mérito quando:
V -
reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada;
Vale
dizer que a ausência de alegação da existência de convenção de arbitragem em
sede de preliminar de contestação, implica aceitação da jurisdição estatal e renúncia
ao juízo arbitral, nos termos do art. 337, §
6º do NCPC:
Art.
337 (...)
§
6º A ausência de alegação da existência de convenção de arbitragem, na forma
prevista neste Capítulo, implica aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao
juízo arbitral.
Ausência
de legitimidade ou de interesse processual (art. 337, XI do NCPC)
Na
legislação de 2015, art. 337, XI do NCPC fala-se
apenas na possibilidade do réu arguir ausência de legitimidade e interesse
processual, haja vista que a impossibilidade jurídica do pedido pressupõe
análise de mérito.
Portanto, a ausência de
legitimidade e interesse processual são defesas processuais peremptórias, pois
o feito apresenta um vício que impossibilita o magistrado de analisar o
conteúdo do direito, ou seja, o mérito da causa. Assim, deve ser alegada pelo
réu em preliminar de contestação a carência de ação, que ocasionará a extinção
do processo.
Falta
de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar (art. 337, XII
do NCPC)
Em
alguns casos a lei determina que o autor tome algumas medidas para que a
relação processual seja regularmente firmada. Tais medidas exigidas podem ser o
pagamento de determinadas custas e despesas especiais, constituição de
garantias, dentre outros casos.
Um
exemplo seria a previsão do art. 486 §
2º do NCPC,
que determina que se ainda não tiver ocorrido a perempção, pode o autor for
ajuizar novamente ação desde que comprove o pagamento das custas e honorários
do advogado.
Art.
486. O pronunciamento judicial que não resolve o mérito não obsta a que a parte
proponha de novo a ação.
§
2º A petição inicial, todavia, não será despachada sem a prova do pagamento ou
do depósito das custas e dos honorários de advogado.
Dessa forma, caso o réu
verifique a ausência de uma medida desse tipo exigida pela lei, há de ser
alegada em preliminar de contestação.
O magistrado, ao ser
alertado sobre esse vício deve determinar ao autor que regularize a situação.
Caso o autor cumpra o determinado, a defesa processual utilizada pelo réu será
dilatória. Já, se o autor ficar inerte, e nada fazer nesse sentido, a defesa
processual tornará peremptória, pois vai ocasionar a extinção do processo sem
julgamento do mérito.
Indevida
concessão do benefício de gratuidade de justiça (art. 337, XIII do NCPC)
A
indevida concessão do benefício de gratuidade da justiça deveria ser arguida
via incidente em autos apartados conforme Lei nº 1060/50.
Mas
a nova legislação, art. 337, XIII do NCPC dá
ao réu a possibilidade de arguir tal matéria em sede de preliminar de
contestação, e assim, de acordo com a tendência do Novo CPC de
reduzir o formalismo anteriormente existente.
Resumindo as principais
mudanças na resposta do réu são a respeito das alegações de incompetência
relativa; impugnação ao valor da causa e impugnação ao benefício da assistência
judiciária.
No NCPC há
simplificação de procedimentos e tais matérias deverão constar como
preliminares de contestação.
Vamos
adentrar aos parágrafos do
art. 337 do NCPC.
Os §§ 1º ao 4º do art. 337 já
foram objeto de análise em separado quando do estudo de cada uma das matérias
de preliminares de contestação, razão pela qual não serão novamente abordados.
Assim, no art. 337, § 5º
fala-se que o magistrado poderá conhecer de ofício (independente de provocação
das partes) todas as matérias listadas no art. 337, com exceção incompetência
relativa e da convenção de arbitragem:
Art.
337 (...)
§ 5º Excetuadas a convenção
de arbitragem e a incompetência relativa, o juiz conhecerá de ofício das
matérias enumeradas neste artigo.
O §
6º do art. 337 também já foi objeto de análise quando se tratou da preliminar
de convenção de arbitragem.
No NCPC desapareceu
do rol de intervenções de terceiros exatamente a hipótese de nomeação e
autoria, tendo sido reinserida e modificada no art. 338 do NCPC.
O
legislador de 2015 ampliou as hipóteses, trazendo modalidade genérica; se o réu
alegar ilegitimidade, abre-se vista ao autor para modificar a petição inicial
para o mesmo possa substituir o realmente legítimo a responder, se este for o
caso, nos termos do art. 338 do NCPC:
Art.
338. Alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o
responsável pelo prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze)
dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu.
Havendo
a substituição do réu originário, o autor deverá reembolsar as despesas além de
pagar honorários advocatícios ao advogado, fixados entre 3 a 5 por cento do
valor da causa. Se o valor for irrisório, segue-se o regramento de honorários
existente no art. 85, §
8º do NCPC; é
o que dispõe o parágrafo
único do art. 338 do NCPC.
Art.
338 (...)
Parágrafo
único. Realizada a substituição, o autor reembolsará as despesas e pagará os
honorários ao procurador do réu excluído, que serão fixados entre três e cinco
por cento do valor da causa ou, sendo este irrisório, nos termos do art. 85, §
8º.
Ainda
sobre a alegação de ilegitimidade passiva, deverá o réu, se tiver conhecimento,
indicar quem é o sujeito passivo da relação processual, sob pena de arcar com
despesas processuais e eventuais prejuízos porventura sofridos em decorrência
da falta de indicação, nos termos do art. 339 do NCPC:
Art.
339. Quando alegar sua ilegitimidade, incumbe ao réu indicar o sujeito passivo
da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar
com as despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes
da falta de indicação.
Não
há a obrigatoriedade de o réu indicar o terceiro legitimado em seu lugar, mas
se souber, deve dizer. Em caso de omissão, responderá por despesas e eventuais
prejuízos. É a consagração do princípio da cooperação no NCPC.
Se
o autor aceitar a indicação do réu originário, deverá proceder a alteração da
petição inicial para substituição do réu, nos termos do art. 339, §
1º do NCPC.
O
autor, também, pode optar por alterar a petição inicial para incluir o indicado
como litisconsorte passivo, dentro do prazo de 15 dias, conforme § 2º do NCPC:
Art.
339. (...)
§
1º O autor, ao aceitar a indicação, procederá, no prazo de 15 (quinze) dias, à
alteração da petição inicial para a substituição do réu, observando-se, ainda,
o parágrafo único do art. 338.
§
2º No prazo de 15 (quinze) dias, o autor pode optar por alterar a petição
inicial para incluir, como litisconsorte passivo, o sujeito indicado pelo réu.
Convém destacar um ponto
importante: tanto o parágrafo primeiro como o parágrafo segundo do art. 339
falam em prazo de 15 (quinze) dias, portanto, é correto concluir que estes
prazos são cumulados.
O
entendimento da melhor doutrina, é que se trata de um prazo único de 15
(quinze) dias, para uma hipótese ou outra.
Continuando, havendo
alegação de incompetência absoluta ou relativa, o réu poderá protocolizar a
petição no foro do domicílio de seu domicílio, e tal fato deverá ser comunicado
imediatamente ao juiz da causa.
Uma vez protocolizada, a
petição será livremente distribuída na comarca de domicílio do réu e caso seja
reconhecida a ilegitimidade arguida pelo juízo originário, o juízo para o qual
a contestação fora distribuída se torna prevento.
Outra hipótese seria, caso
o réu tiver sido citado por precatória, a contestação será juntada aos autos da
carta precatória, havendo remessa para o juiz da causa. Nesse caso o juízo onde
fora distribuída a carta precatória também se torna prevento.
Há comarcas em que há varas
especializadas em precatórias, e nesses casos, não será lá a prevenção. Há de
se levar em conta as normas de organização judiciária.
Há de se destacar que sendo
reconhecida de fato a alegação de ilegitimidade pelo juízo originário, a
audiência de conciliação e mediação será suspensa; e remarcada pelo juiz
competente.
É o que diz o artigo 340 e parágrafos do NCPC:
Havendo alegação de incompetência relativa ou absoluta, a contestação poderá
ser protocolada no foro de domicílio do réu, fato que será imediatamente
comunicado ao juiz da causa, preferencialmente por meio eletrônico.
§
1º A contestação será submetida a livre distribuição ou, se o réu houver sido
citado por meio de carta precatória, juntada aos autos dessa carta, seguindo-se
a sua imediata remessa para o juízo da causa.
§
2º Reconhecida a competência do foro indicado pelo réu, o juízo para o qual for
distribuída a contestação ou a carta precatória será considerado prevento.
§
3º Alegada a incompetência nos termos do caput, será suspensa a realização da
audiência de conciliação ou de mediação, se tiver sido designada.
§
4º Definida a competência, o juízo competente designará nova data para a
audiência de conciliação ou de mediação.
DEFESA
DE MÉRITO
A defesa de mérito é aquela
em que o réu ataca os fatos que constituíram o direito do autor. Não diz
respeito às formalidades processuais, mas ao conteúdo do direito que o autor
afirma ser titular.
A
defesa de mérito pode ser direta ou indireta.
Será uma defesa direta
quando o réu atacar os fatos alegados pelo autor, negando a ocorrência; ou
quando atacar as consequências jurídicas pretendidas pelo autor em virtude dos
fatos ocorridos, ou seja, o réu reconhece a veracidade dos fatos, mas contesta
os efeitos que o autor requer ao magistrado. Nessas duas hipóteses há uma
defesa direta.
Com
relação aos artigos 341 do NCPC ,
mantida a redação, no qual ficou estabelecido o principio do ônus da impugnação
específica dos fatos, sob pena de não impugnados, estes fatos serão tidos como
verdadeiros.
Não
se admite defesa genérica, nos termos do art. 341 do NCPC.
As alterações de redação, estão em negrito:
Art.
341. Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as
alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se
verdadeiras as não impugnadas, salvo se:
I -
não for admissível, a seu respeito, a confissão;
II - a petição inicial não
estiver acompanhada de instrumento que a lei considerar da substância do ato;
III
- estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.
Parágrafo
único. O ônus da impugnação especificada dos fatos não se aplica ao defensor
público, ao advogado dativo e ao curador especial.
O
art. 342 do NCPC :Depois
da contestação, só é lícito ao réu deduzir novas alegações quando:
I -
relativas a direito ou a fato superveniente;
II - competir ao juiz
conhecer delas de ofício;
III
- por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer
tempo e grau de jurisdição.
Por
outro lado, a defesa do mérito será indireta quando o réu, apesar de concordar
com os fatos expostos na inicial, apresente ao magistrado novos fatos, capazes
de extinguir, modificar ou impedir o direito do autor, conforme determina o art. 350 do NCPC:
Art.
350. Se o réu alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
do autor, este será ouvido no prazo de 15 (quinze) dias, permitindo-lhe o juiz
a produção de prova.
Cumpre
ressaltar que o autor, ao ajuizar determinada ação tem a obrigação de provar os
fatos constitutivos de seu direito. Contudo, essa obrigação passa para o réu,
quando for elaborada uma defesa de mérito indireta, vez que o réu trará ao
processo fatos novos que impedem, extinguem ou modificam o direito do autor, e
que deverão ser devidamente comprovados. Essa é a regra presente no
Art.
373. O ônus da prova incumbe:
I -
ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II -
ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do autor.
